随着建筑市场的持续不断的发展，转包和违法分包现象屡见不鲜。在转包、违法分包的情况下，合同相对性原则面临挑战，突破合同相对性成为解决实际问题的一种途径。本文通过对转包、违法分包的界定及法律后果做多元化的分析，探讨突破合同相对性的限制及结算问题，并结合律师实务提出对应的建议和对策，旨在为解决转包、违法分包情形下的法律纠纷提供参考。

  建筑工程领域中，转包和违法分包行为严重扰乱了市场秩序，给工程质量和安全带来了极大隐患。在转包、违法分包的情况下，由于涉及多方主体，合同关系复杂，往往会引发一系列的法律纠纷。其中，突破合同相对性的限制与结算问题是争议的焦点之一。合同相对性原则作为民法典合同编的根本原则之一，在维护合同当事人的合法权益、明确权利义务关系方面发挥着及其重要的作用。然而，在转包、违法分包的特殊情形下，严格遵循合同相对性原则有几率会使实际施工人等的权益没办法得到有效保障。因此，研究转包、违法分包情形下突破合同相对性的限制与结算问题具有重要的现实意义。

  转包是指承包单位将其承包的全部工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。具体而言，可以从以下几个方面来理解转包的特征：

  首先，从主体角度看，转包涉及承包单位和接受转包的单位。承包单位在未经发包人同意的情况下，擅自将工程整体或部分转让给其他单位，而接受转包的单位通常不具备与承包工程相适应的资质等级或能力条件。

  其次，在行为表现上，转包可以是将整个工程一次性转让，也可以是将工程进行肢解后分别转让。无论是哪种形式，其本质都是承包单位放弃了对工程的实际施工管理，将工程的施工责任完全转移给了其他单位。

  最后，转包行为通常具有隐蔽性。承包单位为了避免被发包人发现，可能会采取各种手段掩盖转包事实，如通过签订虚假的合作协议、委托协议等形式，使转包行为在表面上看起来合法合规。

  转包行为违反了《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定，属于无效行为。转包后，转包人与实际施工人之间的转包合同无效，转包人可能面临行政处罚，如责令改正、没收违法所得、罚款等；情节严重的，可能被吊销资质证书。同时，转包行为可能导致工程质量问题和安全事故，转包人还需承担相应的民事赔偿责任。

  （1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。在建筑工程领域，不同类型的工程需要不同资质等级的单位进行施工。如果总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，就属于违法分包行为。

  （2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。在正常情况下，承包单位进行工程分包应当在总承包合同中有明确约定，或者在分包前取得建设单位的认可。如果承包单位未经合同约定和建设单位认可擅自进行分包，就属于违法分包行为。

  （3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位。建设工程的主体结构是工程的核心部分，对工程的质量和安全起着至关重要的作用。为了确保主体结构的施工质量和安全，法律规定施工总承包单位不得将主体结构的施工分包给其他单位。

  （4）分包单位将其承包的建设工程再分包。分包单位在承接工程后，应当自行完成所承包的工程任务，不得将工程再次分包给其他单位。如果分包单位进行再分包，就属于违法分包行为。

  违法分包行为同样违反了相关法律法规的规定，属于无效行为。违法分包后，分包合同无效，分包人可能面临行政处罚，如责令改正、没收违法所得、罚款等；情节严重的，可能被吊销资质证书。此外，违法分包行为也可能导致工程质量问题和安全事故，分包人需承担相应的民事赔偿责任。

  合同相对性原则是指合同仅对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。合同相对性原则主要包括以下三个方面的内容：主体相对性、内容相对性和责任相对性。

  在转包、违法分包的情况下，实际施工人往往是不具备相应资质条件的单位或个人，他们与发包人之间没有直接的合同关系。按照合同相对性原则，实际施工人无法直接向发包人主张权利，这使得他们的权益难以得到一定效果保障。

  （1）工程款支付问题。实际施工人在完成工程施工任务后，往往面临着工程款被拖欠的风险。由于他们与发包人之间没有合同关系，不能直接向发包人主张支付工程款。而转包人或违法分包人可能由于资金链断裂、经营不善等原因无法支付工程款，导致实际施工人的合法权益受到侵害。例如，在一个建筑工程项目中，承包人将工程转包给一个没有资质的施工队。施工队完成工程施工任务后，转包人未能按时支付工程款。施工队由于与发包人没有直接的合同关系，无法直接向发包人主张支付工程款，只能通过向转包人追讨的方式来维护自己的权益。但转包人可能已经无力支付工程款，使得施工队的权益难以得到保障。

  （2）工程质量责任问题。在转包、违法分包的情况下，实际施工人对工程质量承担着直接的责任。如果工程出现质量问题，按照合同相对性原则，发包人只能依据合同向承包人主张工程质量责任，而承包人可能会以转包或违法分包为由推卸责任。实际施工人虽然是工程的实际施工者，但由于与发包人没有合同关系，难以直接承担工程质量责任。

  在转包、违法分包的情况下，由于涉及多方主体，工程质量和安全责任的追究变得复杂。按照合同相对性原则，发包人只能依据合同向承包人主张工程质量和安全责任，而承包人可能会以转包或违法分包为由推卸责任。同时，实际施工人在施工过程中可能存在违规操作等问题，但由于他们与发包人之间没有直接的合同关系，发包人难以直接追究实际施工人的责任。

  （1）责任主体不明确。在转包、违法分包的情况下，工程质量和安全责任的主体可能不明确。承包人可能将工程转包或违法分包给多个单位，这些单位又可能再次转包或分包，导致责任链条过长，难以确定具体的责任主体。当工程出现质量或安全问题时，各方可能相互推诿，使得责任难以追究。例如，在一个大型建筑工程项目中，承包人将工程转包给多个单位，这些单位又将部分工程分包给其他单位。工程施工过程中，发生了一起严重的安全事故。由于涉及的单位众多，责任主体不明确，发包人在追究责任时面临很大困难。各方都以合同相对性原则为借口，推卸自己的责任，使得事故的处理陷入僵局。

  （2）责任承担方式不明确。即使确定了工程质量和安全责任的主体，在转包、违法分包的情况下，责任承担方式也可能不明确。按照合同相对性原则，承包人应当对发包人承担工程质量和安全责任。但如果承包人将工程转包或违法分包给其他单位，这些单位又应当承担何种责任？实际施工人在施工过程中存在违规操作等问题，他们又应当承担怎样的责任？这些问题在合同相对性原则下难以得到明确的答案。

  1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高院司法解释）的相关规定

  最高院司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一规定为实际施工人在转包、违法分包情形下突破合同相对性提供了明确的法律依据。

  该规定的目的在于保护实际施工人的合法权益。在建筑工程领域，转包和违法分包现象较为普遍，实际施工人往往处于弱势地位，他们在完成工程建设后，可能面临转包人或违法分包人拖欠工程款的情况。而按照传统的合同相对性原则，实际施工人只能向与其有直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利，这在很多情况下难以实现其权益的有效保障。因此，最高院司法解释赋予了实际施工人在特定条件下向发包人主张权利的权利，从而突破了合同相对性。

  《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”在转包、违法分包的情况下，实际施工人可以依据这一规定，代位行使转包人或违法分包人对发包人的债权，从而突破合同相对性。

  这一规定为实际施工人突破合同相对性提供了另一种途径。当转包人或违法分包人怠于向发包人主张债权时，实际施工人可以代位行使该债权，直接向发包人主张权利。这种代位权的行使，有助于实际施工人在转包人或违法分包人不作为的情况下，积极维护自己的合法权益。

  并非所有参与工程施工的人都可以被认定为实际施工人。实际施工人是指实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，不包括承包人的内部职工、项目经理等。在认定实际施工人时，需要综合考虑施工的实际情况、资金来源、人员组织等因素。

  （1）施工的实际情况。实际施工人应当是直接参与工程建设的主体，他们在施工现场进行具体的施工操作，对工程的进度、质量等方面具有实际的控制权。如果只是名义上参与工程施工，而实际上并未实际投入资金、材料和劳力，或者只是在施工现场进行一些辅助性工作的人，不能被认定为实际施工人。例如，在一个建筑工程项目中，某个人只是在施工现场负责一些杂务工作，如清理场地、搬运材料等，而没有实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，那么这个人就不能被认定为实际施工人。

  （2）资金来源。实际施工人应当是实际投入资金进行工程施工的主体。他们可能通过自筹资金、借款等方式筹集资金，用于购买材料、支付工人工资等工程建设费用。如果只是依靠转包人或违法分包人提供资金进行施工的人，不能被认定为实际施工人。

  （3）人员组织。实际施工人应当是实际组织人员进行工程施工的主体。他们负责招聘工人、安排施工任务、管理施工队伍等工作。如果只是在施工现场听从转包人或违法分包人指挥，没有实际组织人员进行施工的人，不能被认定为实际施工人。例如，在一个建筑工程项目中，某施工班组只是按照转包人的安排进行施工，自己没有组织人员的权力，那么这个施工班组就不能被认定为实际施工人。

  发包人在转包、违法分包情形下突破合同相对性承担责任是有限制的，即只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经按照合同约定支付了全部工程价款，那么实际施工人就不能再向发包人主张权利。

  （1）欠付工程价款的确定。在确定发包人是否欠付工程价款时，需要综合考虑发包人与承包人之间的合同约定、工程进度、支付情况等因素。如果发包人与承包人之间存在争议，可能需要通过审计、鉴定等方式确定工程价款的数额以及是否存在欠付情况。例如，在一个建筑工程项目中，发包人与承包人之间对工程价款的计算方式存在争议。此时，可以通过委托专业的审计机构对工程价款进行审计，以确定发包人是否欠付工程价款以及欠付的具体数额。

  （2）责任范围的限制。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这意味着实际施工人不能要求发包人承担超出欠付工程价款范围的其他责任。例如，实际施工人不能要求发包人承担因转包人或违法分包人违约而造成的损失，也不能要求发包人承担与工程建设无关的其他费用。

  突破合同相对性是在特定情形下为了保护实际施工人等的权益而采取的一种特殊措施，不得随意扩大其适用范围。例如，不能将突破合同相对性适用于工程质量纠纷、违约责任纠纷等其他领域，否则会破坏合同相对性原则的基础，影响市场交易的稳定性和可预期性。

  （1）工程质量纠纷。在工程质量纠纷中，应当按照合同相对性原则，由合同当事人承担相应的责任。如果实际施工人施工的工程存在质量问题，发包人应当依据合同向承包人主张权利，承包人再根据与实际施工人之间的合同关系追究实际施工人的责任。实际施工人不能直接向发包人主张工程质量责任，也不能要求发包人承担因工程质量问题而造成的损失。例如，在一个建筑工程项目中，实际施工人施工的部分工程出现质量问题。发包人发现后，应当依据与承包人之间的合同约定，要求承包人承担工程质量责任，承包人再要求实际施工人进行整改或承担相应的赔偿责任。实际施工人不能直接向发包人主张工程质量责任，也不能要求发包人承担因工程质量问题而造成的损失。

  （2）违约责任纠纷。在违约责任纠纷中，也应当遵循合同相对性原则。如果转包人或违法分包人违反了与实际施工人之间的合同约定，实际施工人应当向转包人或违法分包人主张违约责任，而不能直接向发包人主张违约责任。同样，如果发包人认为承包人违反了合同约定，发包人应当向承包人主张违约责任，而不能直接向实际施工人主张违约责任。例如，在一个建筑工程项目中，转包人未能按照与实际施工人之间的合同约定支付工程款，实际施工人应当向转包人主张违约责任，要求转包人支付违约金或赔偿损失。实际施工人不能直接向发包人主张违约责任，要求发包人承担转包人的违约责任。

  在转包、违法分包的情况下，结算主体涉及发包人、承包人、转包人、违法分包人和实际施工人等多方主体。由于各方之间的合同关系复杂，结算主体的确定变得困难。例如，当实际施工人参与工程施工后，其与转包人或违法分包人之间的结算可能会受到承包人或发包人的影响。

  根据最高院司法解释的规定，实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉，也可以以发包人为被告主张权利。这意味着实际施工人在一定条件下可以成为结算的主体之一。然而，实际施工人的结算主体地位并不是绝对的，需要满足一定的条件，如实际施工人已经完成了工程施工任务、工程质量合格等。

  在转包、违法分包的情况下，各方之间的合同关系虽然可能无效，但合同中的结算条款仍然可以作为结算的参考依据。例如，合同中关于工程价款的计算方法、支付方式等条款，可以在结算过程中根据实际情况进行调整和适用。

  工程量清单和计价规范是建筑工程领域中常用的结算依据之一。在转包、违法分包的情况下，实际施工人可以依据工程量清单和计价规范，结合实际施工情况，计算工程价款。

  在结算过程中，如果各方对工程价款存在争议，可以通过司法鉴定的方式确定工程价款。司法鉴定机构根据相关法律法规、工程量清单和计价规范等，对工程价款进行评估和鉴定，为结算提供客观、公正的依据。

  结算的启动通常由一方当事人提出，如实际施工人向转包人或违法分包人提交结算报告，或者向发包人提出结算请求。在结算启动后，各方应当积极配合，提供相关的结算资料和证据。

  结算的审核是结算程序中的重要环节。审核方应当对结算报告进行认真审查，核对工程量、工程价款等内容，确保结算的准确性和合理性。在审核过程中，如果发现问题，应当及时与提交方进行沟通和协商，解决争议。

  经过审核后，如果各方对结算结果没有异议，应当签署结算确认书，确认工程价款的数额和支付方式等内容。结算确认书是结算的最终结果，具有法律效力，各方应当按照确认书的约定履行支付义务。

  实际施工人的认定是突破合同相对性的前提条件，因此律师必须准确把握实际施工人的定义和特征。实际施工人是指实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，不包括承包人的内部职工、项目经理等。

  律师在认定实际施工人时，应综合考虑以下因素：首先，审查施工的实际情况，包括实际施工人是否在施工现场进行具体的施工操作，对工程进度、质量等方面是否具有实际控制权。其次，核查资金来源，确定实际施工人是否实际投入资金用于工程建设，如购买材料、支付工人工资等。最后，考察人员组织情况，判断实际施工人是否负责招聘工人、安排施工任务、管理施工队伍等工作。

  例如，在具体案件中，律师可能需要收集施工现场的照片、施工日志、资金往来凭证、工人雇佣合同等证据，以准确认定实际施工人的身份。如果认定错误，可能会导致诉讼请求被驳回，浪费当事人的时间和成本。

  律师应当仔细审查发包人是否欠付工程价款，这是实际施工人能否向发包人主张权利的关键因素之一。审查时，律师可以从以下几个方面入手：

  首先，查阅发包人与承包人之间的合同，了解工程价款的支付方式、支付进度等约定。其次，核查发包人向承包人支付工程价款的凭证，如银行转账记录、支票存根等，确定实际支付情况。如果发包人与承包人之间存在争议，可能需要通过审计、鉴定等方式确定工程价款的数额以及是否存在欠付情况。

  例如，在某些案件中，发包人与承包人可能对工程变更部分的价款存在争议，此时律师可以建议当事人委托专业的审计机构进行审计，以明确是否欠付工程价款以及欠付的具体数额。同时，律师还应注意，即使发包人欠付工程价款，实际施工人也只能在欠付范围内向发包人主张权利，不能超出该范围。

  突破合同相对性是在特定情形下为保护实际施工人等的权益而采取的特殊措施，律师在主张突破合同相对性时，必须严格遵守相关的限制条件。

  首先，不得随意扩大突破合同相对性的范围。突破合同相对性应仅限于实际施工人向转包人、违法分包人及发包人主张工程价款的情形，不能将其适用于工程质量纠纷、违约责任纠纷等其他领域。否则，会破坏合同相对性原则的基础，影响市场交易的稳定性和可预期性。

  其次，律师在为实际施工人提供法律服务时，应提醒当事人突破合同相对性并不意味着可以免除转包人或违法分包人的责任。实际施工人在向发包人主张权利的同时，仍可以依据与转包人或违法分包人之间的合同，要求他们承担相应的责任。

  最后，律师在处理此类案件时，还应考虑到司法实践中的具体情况和各地法院的不同裁判观点，灵活运用法律规定，为当事人争取最大的合法权益。

  结算资料是结算的重要依据，律师可以协助当事人全面收集相关资料。首先，律师应帮助当事人梳理合同文件，包括总承包合同、转包合同、违法分包合同等。这些合同中可能包含关于工程价款、支付方式、结算条款等关键信息，对于确定结算依据至关重要。例如，合同中对工程变更的计价方式、进度款支付节点等的约定，都可能影响最终的结算结果。

  其次，律师要协助当事人收集工程量清单、变更签证、验收报告等资料。工程量清单可以明确工程的具体项目和数量，是计算工程价款的基础。变更签证则记录了工程施工过程中的变更情况，包括设计变更、工程量增加或减少等，这些变更往往会对结算金额产生重大影响。验收报告则证明工程的质量是否符合要求，对于确定是否应扣除质量保证金等具备极其重大意义。

  此外，律师还应提醒当事人收集与工程施工相关的其他证据，如施工日志、会议纪要、往来函件等。这些资料可以在结算过程中作为补充证据，证明当事人的施工情况、工程进度以及与各方的沟通情况等。

  当事人提交的结算报告是结算的核心文件，律师应当对其进行严格审查。首先，律师要核对结算报告中的工程量计算是否准确。这需要结合工程量清单、施工图纸以及实际施工情况进行审查，确保工程量的计算符合合同约定和实际施工情况。例如，对于一些隐蔽工程的工程量计算，律师可以要求当事人提供相应的验收记录和照片等证据，以证实工程量的真实性。

  其次，律师要审查工程价款的计算方法是否合理。这包括对单价的确定、费用的计取等方面的审查。律师应根据合同约定和相关计价规范，审查结算报告中工程价款的计算是否符合规定。如果发现计算方法存在问题，律师应及时与当事人沟通，提出修改建议。

  此外，律师还要审查结算报告中的其他内容，如索赔事项是否合理、是否存在遗漏的项目等。对于当事人提出的索赔事项，律师要审查其是否符合合同约定的索赔条件，以及索赔证据是否充分。对于有几率存在的遗漏项目，律师应提醒当事人进行补充，以确保结算报告的完整性。

  结算谈判是解决结算争议的重要环节，律师可以积极参与其中，为当事人提供法律意见，促成双方达成结算协议。在谈判前，律师应与当事人充分沟通，了解当事人的诉求和底线，制定合理的谈判策略。例如，如果当事人处于相对弱势的地位，律师可以建议采取灵活的谈判策略，如适当让步以换取对方的妥协。

  在谈判过程中，律师要充分发挥专业优势，运用法律知识和谈判技巧，为当事人争取有利的结算结果。律师可以依据合同约定和法律规定，对争议问题进行分析和解释，提出合理的解决方案。同时，律师还要注意谈判的节奏和氛围，避免谈判陷入僵局。如果谈判出现困难，律师可以建议暂停谈判，进行内部协商或寻求第三方的调解。

  在谈判达成初步协议后，律师要对协议条款进行仔细审查，确保协议内容符合当事人的利益。协议中应明确工程价款的数额、支付方式、支付时间等关键内容，以及双方的权利义务和违约责任等。律师还可以建议当事人在协议中约定争议解决的方式，如仲裁或诉讼，以防止未来可能出现的纠纷。

  转包和违法分包是建筑工程领域中的常见问题，在转包、违法分包的情况下，合同相对性原则面临挑战，突破合同相对性成为解决实际问题的一种途径。然而，突破合同相对性是有限制的，需要在法律规定的范围内进行。在转包、违法分包情形下，结算问题也十分复杂，需要考虑各方主体的利益，确定合理的结算依据和程序。律师在处理转包、违法分包案件时，应当充分发挥专业优势，准确认定实际施工人，审查发包人是否欠付工程价款，注意突破合同相对性的限制条件，协助当事人收集结算资料，审查结算报告，参与结算谈判，为当事人提供优质的法律服务。通过对转包、违法分包情形下突破合同相对性的限制与结算问题的研究，可以为解决建筑工程领域中的法律纠纷提供有益的参考，促进建筑市场的健康发展。

  姚焱峰，江西萍乡人，党员，现任北京市京师（长沙）律师事务所业务指导委员会副主任，专职律师，雨花区人民法院特邀调解员，长沙市湘融国际商事法律服务中心调解员，湖南生物机电职业技术学院特邀讲师，雨花区和平小学“道德与法治”特邀讲师。荣获2021年度“京牌主持人”奖，2021年度、2022年度“优秀员”，2022年度“优秀青年律师”“公益之星”，2023年度“优秀律师”称号，并多次荣获省市级比赛活动奖项。首席法务师，高校法律专业讲师，国家二级心理咨询师，国家高级亲子教育师，DISC国际认证讲师及授证顾问，萍乡市法德讲师团成员，萍乡市家庭教育讲师团成员，萍乡市教育局特聘讲师，深圳市幸福家家庭研究院种子讲师。

  从事法律、教育培训工作多年，主要讲授《民法学》《公司法》《经济法学概论》《保险法》《法律视角下的财富管理》《校园欺凌及意外事故防范》《反电信网络诈骗》等多门课程。历年来在各大期刊杂志发表十余篇论文，并出版了《经济法》《婚姻家庭法学》《循环经济法律制度研究与分析》《商事法律实务》等多部教材及法律著作，2023年2月出版个人成长励志书籍《逆风飞翔》。

  主要从事民商事诉讼业务及企业和事业单位法律顾问服务，曾为建设银行湖南省分行、建信人寿保险公司湖南省分公司、广东南粤银行长沙分行、湖南生物机电职业技术学院、雨花区和平小学、萍乡市武警支队、工商系统、教育系统等各企业和事业单位、学校提供专项法律服务，受到广大新老客户的一致好评。

  肖萍，北京市京师（长沙）律师事务所专职律师、长沙市律师协会雨花区律师工作委员会委员，深耕民商事法律服务十几年，代理婚姻家事、债权债务、合同纠纷等民商事诉讼百余起，熟知民商事法律诉讼流程，亦曾主导上百家企业法律顾问工作，在企业的股权结构设计、合同管理、劳资管理、应收账款管理等法律服务领域亦积累了丰富经验。